Observatoire du Carve Out 2021

Laurent Assaya, Avocat Associé, Vivien & Associés

La boîte à outils de la reprise d'une activité sous performante

Le repreneur d’une activité sous performante dispose aujourd’hui d’une véritable boîte à outils avec des techniques plus ou moins classiques.

Le repreneur d’une activité sous performante dispose aujourd’hui d’une véritable boîte à outils avec des techniques classiques (I.) ou modernes (II.).
  
I. Les techniques classiques  de la reprise d'une activité sous performante

Une reprise d’une activité sous performante peut être structurée sous la forme de l’acquisition des actions de la cible (share deal) (a.) ou de l’acquisition des actifs de la cible (asset deal) (b.) que cela soit in bonis ou dans le cadre d’une procédure collective.  


a. Le share deal  

La cession des actions de la cible peut être réalisée selon plusieurs modalités :  

Au-delà de ces enjeux fondamentaux, la qualité d’une telle appréciation aura un impact majeur sur les modalités essentielles de la cession envisagée.

(i) un contrat de cession d’actions sans examen par le tribunal lorsque la cible est in bonis ; 
(ii) un contrat de cession d’actions sous condition suspensive de l’arrêté d’un plan de sauvegarde si la cible est in bonis ; ou 
(iii) un contrat de cession d’actions sous condition suspensive de l’arrêté d’un plan de redressement si la cible est en état de cessation des paiements.


b. L’asset deal

La cession des actifs de la cible peut également être réalisée selon plusieurs modalités :
(i) un contrat de cession de fonds de commerce sans examen par le tribunal lorsque le cédant est in bonis ;
(ii) dans le cadre d’une sauvegarde, un contrat de cession partielle de fonds de commerce sous condition suspensive de l’arrêté d’un plan de sauvegarde, si la cible est in bonis ; 
(iii) dans le cadre d’un redressement judiciaire, un contrat de cession partielle ou totale du fonds de commerce en application d’un plan de cession si la cible est en état de cessation des paiements ; ou
(iv) dans le cadre d’une liquidation judiciaire, un contrat de cession partielle ou totale du fonds de commerce en application d’un plan de cession si la cible est en état de cessation des paiements.


II.  Les techniques modernes

a. La cession in bonis homologuée (share deal ou asset deal)  

La cession homologuée permet de structurer un share deal ou un asset deal en mandat ad hoc (sans contrainte de temps) puis en conciliation (durant 5 mois maximum). Le management sera alors assisté par un professionnel des situations de crise (le mandataire ad hoc ou le conciliateur) qui aura également vocation à témoigner des efforts entrepris par le repreneur. Une banque d’affaires est souvent nommée pour procéder à la recherche de repreneurs.
  
Le Tribunal valide le projet de reprise et le caractère sérieux du plan d’affaires du repreneur soit en constatant l’accord, en ce cas, la décision sera confidentielle, soit en l’homologuant, en ce cas la décision d’homologation sera publique. Le comité d’entreprise sera présent lors de l’audience en chambre du conseil et les dispositions de la loi Hamon ne seront pas applicables. Le closing interviendra suite à la décision du Tribunal de commerce. L’homologation de l’accord produit un double effet :
 
– elle permet d’octroyer un privilège de new money aux nouveaux concours du vendeur ou de l’acquéreur qui offre le bénéfice d’un rang de paiement prioritaire en cas de procédure collective subséquente ; et 
– de faire jouer l’autorité de la chose jugée sur un éventuel état de cessation des paiements de la cible, puisque cette dernière doit être in bonis lors de l’homologation du protocole de conciliation.
 

b. Le prepack cession (asset deal)
 
Le pre-pack cession consiste en une cession d’actifs sans reprise de passifs. Il débute dans le cadre d’une procédure de prévention des difficultés, procédure amiable et confidentielle par nature. Il est ensuite mis en oeuvre dans le cadre d’une phase judiciaire (procédure de sauvegarde, redressement, liquidation judiciaire)

Les principaux intérêts du pre-pack cession par rapport au plan de cession classique sont :
 − un niveau d’information plus important pour le repreneur du fait de la préparation de la cession en amont ;
− une phase judiciaire raccourcie permettant de limiter la dégradation d’image et de valeur du débiteur, la perte de confiance des partenaires de la société et d’éviter la dégradation des conditions de crédit ; et
 − une mise en concurrence limitée lors de la phase judiciaire car les efforts de recherche du candidat repreneur sont effectués en amont de telle sorte que le candidat repreneur identifié pendant la phase amiable doit être le meilleur candidat possible (prix offert, garanties d’exécution). Il est donc inutile de recommencer un second appel d’offres pendant la phase judiciaire.

Le pre-pack cession peut s’avérer particulièrement opportun lorsqu’il apparaît que la recherche d’un repreneur in bonis en cession homologuée ne sera pas concluante en raison de passifs de la cible trop élevés.  


c. La sauvegarde (financière) accélérée (share deal) 

La sauvegarde financière accélérée permet de structurer un share deal dans le cadre d’une procédure de sauvegarde simplifiée pour (i) sécuriser rapidement le redressement des entreprises qui bénéficient d’un soutien d’une large majorité de leurs créanciers (au moins les 2/3 en valeur) et (ii) éviter les conséquences négatives liées à une longue procédure collective sur l’activité opérationnelle du débiteur.

Cette procédure est particulièrement adaptée lorsque l’unanimité des créanciers pour valider le schéma de reprise du repreneur et les abandons de créance attendus des créanciers n’a pas pu être réunie au cours de la procédure préventive.

Schématiquement, la reprise se déroule en deux temps :
 – une phase amiable en conciliation permettant de structurer l’accord des créanciers sur un schéma de reprise par un chevalier blanc et le partage des efforts de l’ensemble des parties prenantes ; et
 – une phase judiciaire lors de laquelle le plan de sauvegarde est finalisé (reprenant généralement les termes de l’accord de conciliation) et soumis au vote des comités de créanciers. Le Tribunal statuera dans le délai d’un mois à compter du jugement d’ouverture en cas de sauvegarde financière accélérée et de trois mois en cas de sauvegarde accélérée.